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*来源：知音谈民办教育（ID：gh_1d48f86ef6cf），作者：程知音

《中华人民共和国民办教育促进法》自2017年9月1日生效实施以来，陆陆续续有一些民办学校通过市场监督部门登记取得了营业执照，成为营利性民办学校。鉴于民办学校的申办流程需前置审批，在取得了办学许可证之后，再根据民办学校的法人属性决定向民政部门或市场监督部门进行登记，取得登记证书。在民办学校的申办环节就出现了教育主管部门（本文暂不考虑人力资源和社会保障部门关于职业技能培训机构的审批）和登记部门对民办学校提交的申请材料中的章程提出不同的修改建议，最后出现主管部门备案的章程和登记部门备案的章程不一致的现象。

该现象在《民促法》修订之前，还没有引起足够的重视。可能修法之前，民办学校为民办非企业法人单位，无论是教育主管部门还是民政部门，都是依据《民促法》及其实施条例，以及民政部门还要依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》关于对民办学校章程应具备的条款进行审核，所以即使民办学校制定的章程因审批流程的时间先后顺序存在教育主管部门备案文本和民政部门核准文本有不一致的地方，但关于民办学校的法人治理结构中董事会/理事会为决策机构是没有争议的，故现有民办学校实践中以民政部门核准生效的章程为办学章程。

但伴随着营利性民办学校的诞生，有关营利性民办学校设立过程中出现的法律适用冲突问题凸显，其中一个聚焦点体现在《民促法》和《公司法》对于法人治理结构的规定不一致。虽然按照《中华人民共和国立法法》第92条的规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”即应当在规定不一致时，适用《民促法》关于营利性民办学校的法人治理结构。在法律人看来《立法法》已经对此作出了规定冲突解决的原则，本应毫无争议，但在实际操作中并非如此理想。

经笔者调研发现，部分地区民办学校为取得营利性民办学校的办学许可证和营业执照，应审批部门和登记部门对章程的审核不同，所以出现了教育部门备案的学校章程决策机构为董事会，而市场监督部门备案的学校章程权力机构为股东或股东会，执行机构为执行董事或董事会的现象。该现象的存在如果不能在登记程序中由国家相关部门进行协调发文，将会影响民办学校的稳定和影响民办教育事业的健康发展。

究竟有哪些影响

首先，营利性民办学校在教育主管部门和市场监督部门备案的章程关于学校决策机构（权力机构）的不同，造成营利性民办学校法人治理结构的混乱，困扰民办学校的日常管理。学校很有可能出现这样的局面（该局面在实践中真实存在）：一套符合《民促法》的法人治理结构，其中决策机构（权力机构）为董事会；一套符合《公司法》的法人治理结构，其中权力机构为股东（会），执行机构为执行董事或董事会。由于《民促法》对董事会成员的资格和人数有要求，还会出现教育主管部门备案的董事会成员为5人，而市场监督部门可能没有董事会，直接为执行董事。

这种局面的存在如果还发生在民办学校的章程是使用的主管部门提供的范本，那么营利性民办学校的法人治理结构有可能变得形同虚设，民办学校的校长作为学校的教育教学和行政管理工作的负责人，也不知道是执行哪个决策机构的决定，受哪个决策机构的领导，向哪个决策机构进行年度报告。

其次，在合作办学项目中，一旦举办者之间发生纠纷，势必会想到学校章程中的法人治理结构条款来保障自身权益。此时学校存在的两份章程到底适用哪个章程？假设大股东在教育部门备案的章程中的董事会席位中没有绝对优势，他就可以利用在市场监督部门备案的章程中持股比例的表决权优势，通过股东会决议的方式达到决策的目的。此时如果小股东对决议内容不认可，并拒绝执行股东会决议时，双方势必最终要对簿公堂，届时摆在审判法官面前的案件焦点之一就是两份章程中哪一份是有效的章程？如果各地法院的观点不同，可能会出现截然相反的判例。

再次，个别地区的教育主管部门提供的营利性民办学校章程示范文本中，其中体现“股东会为权力机构；董事会对股东会负责；设经理（校长）一名，由董事会决定聘任或者解聘。”。这种地方化的操作，趋于认定民办学校的决策机构为股东（会），这与《民促法》以及《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》相悖，将造成《民促法》及《若干意见》中关于学校法人治理结构的规定流于形式，更谈不上董事会（理事会）应当优化人员构成，由举办者或者其代表、校长、党组织负责人、教职工代表等共同组成。探索实行独立董事（理事）、监事制度，健全党组织参与决策制度，积极推进“双向进入、交叉任职”。

当多数民办学校的举办者为唯一公司时，民办学校最终就是股东一人说的算，股东过度干预民办学校的独立法人地位和法人财产权，甚至当有融资需求时，不惜损害学校利益，将学校的股权对外进行质押，学校被资本绑架，最终可能损害民办学校和受教育者的合法权益，这不符合民办学校为公益性事业的总体要求。

营利性民办学校的决策机构为董事会

首先，董事会作为公司的决策机构、权力机构，营利性民办学校并非首次。结合之前的外商投资领域，《中外合资经营企业法实施条例》 第30条明确规定了“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”；《中外合作经营企业法实施细则》 第24条明确规定了“合作企业设董事会或者联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题”。

外资企业在过去十几年里，在进行工商设立登记时，依据“关于实施《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知”（工商外企字〔2006〕第102号）的中“中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构，”办理工商登记。虽然《中华人民共和国外商投资法》于2020年1月1日生效后，《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。但依照该三资企业法成立的外商投资企业，在五年的过渡期内仍可以继续保留原企业组织形式。

其次，营利性民办学校还不同于外商投资企业。关于营利性民办学校的决策机构为董事会，而不是股东会，我们从两个方面分析，其一，从民办教育公益性事业本身来看。不管民办学校是营利性还是非营利性，它都属于民办教育事业，在法人治理结构上应保持统一性为基础，在《民促法》与《公司法》不冲突的地方，营利性民办学校可以发挥其公司性质的优势，适用《公司法》的一般内容。比如关于营利性民办学校增加、减少注册资本的程序（《公司法》第177条和178条的规定）。

其二，从其决策机构的人员构成、数量、资格来看。《民办教育促进法》第21条规定：“学校理事会或者董事会由举办者或者其代表、校长、教职工代表等人员组成。其中三分之一以上的理事或者董事应当具有五年以上教育教学经验。学校理事会或者董事会由五人以上组成，设理事长或者董事长一人。理事长、理事或者董事长、董事名单报审批机关备案。” 

之所以作出这样的规定，笔者认为，离不开民办教育是特殊性事业，对于民办学校的良性健康发展，需要平衡举办者（股东）、管理者、教职工的关系。民办学校是教育事业，民办学校的决策应当有教育教学管理经验的参与，并发表专业的看法。如果民办学校因其性质变成了营利性民办学校，就完全采用公司法的一套，股东（会）作为权力机构，而股东部分情况下作为出资方，并不懂教育，如果过于资本逐利，将破坏教育的长治久安。

建议

综上，笔者建议，参考“关于实施《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知”（工商外企字〔2006〕第102号）以及“市场监管总局关于贯彻落实《外商投资法》做好外商投资企业登记注册工作的通知”（国市监注〔2019〕247号），由市场监管总局联合教育部等相关审批部门，就贯彻落实《民促法》中营利性民办学校的审批和登记如何适用《公司法》，针对营利性民办学校的法人治理结构如何设立等作出具体规定，从而指导各省市市场监督部门的登记管理工作，避免上述营利性民办学校设立时出现的法律适用冲突问题。

声明

本文仅供探讨和学习，在任何时候与任何情况下，均不作为作者及所在律师事务所就有关问题出具的正式法律意见。

本文作者程知音，复旦大学法律硕士，北京盈科（上海）律师事务所合伙人律师，教育产业资深律师，经济师，北京立国教育科学研究院特聘讲师，专注于教育企业、民办教育学校法律服务。

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