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*来源：教育科学研究（ID：esr1203），作者：傅添

对教育行政机关的自由裁量权进行有效监督、防止其滥用是依法行政、依法治校的必然要求。在实践中，这种对自由裁量权的滥用主要表现为行为过当、行政不作为、程序失当、行政行为随意性强、违反行政伦理等形式。

规划教育行政自由裁量权除了依靠加强司法审查等外部控制手段外，还应大力完善教育行政立法，坚持贯彻正当程序原则和教育行政行为的合理性原则，并不断提高教育行政人员的专业化、法治化水平。

理顺政校关系、转变教育行政机关的管理职能、赋予和保障学校应有的办学自主权是我国近年来深化基础教育改革的一项紧迫诉求。

与校长专业化、教师专业化的发展趋势相适应，教育行政也亟待走上更加专业化、法治化和民主化的发展轨道。然而，在现实中，依法行政理念在基础教育领域还未得到有效落实，各地教育行政机关对中小学依然普遍管得过多、过紧，直接管理远多于间接服务，管理中的主观随意性过强，越权行政、越位行政、滥用职权等行为频发，从而限制了学校的办学自主权和创新活力，加重了学校负担，也影响了学校的办学质量和区域间、学校间的教育均衡发展。

从教育行政法学视角看，导致依法行政理念难以落实的根源之一是对教育行政机关的自由裁量权认识不足，尤其是对自由裁量的性质、边界和判别标准等认识不足，从而导致在实践中难以准确判断各种教育行政行为的合法性与合理性，更无法对其形成有效的监督和制约。为此，本文对教育行政自由裁量权的含义和主要滥用表现进行分析，并深入探讨对教育行政自由裁量权的规制举措。

一、教育行政自由裁量权的含义

行政自由裁量权是指“在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力决策者所拥有的机动行为的机会”[1]。相应地，教育行政自由裁量权可被视作在法律法规和行政规章所规定的职权范围内，教育行政机关所自由掌握的行为决定权。行政自由裁量权常被视为行政权的核心，并一直是行政法学里最敏感、最富有争议的议题之一。[2]

一方面，行政机关必须拥有一定的自由裁量权才能正常履行职责。如孟子所言：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”行政权力来自法律法规的明确授予，但具有高度抽象性和概括性的法律法规难以兼顾到不同地方、不同场合的特殊情境，更无法对行政过程中所有可能遇到的问题预先作出面面俱到的规约。而自由裁量权让行政机关能够灵活、迅速地针对具体问题作出应对，是其顺利履行法定职责的保证，更是在实践中实现个案正义的重要保证。尤其是伴随当前社会经济和科学技术的飞速发展，新的社会问题层出不穷，其复杂性大为增加，政府要管理的事务范围也不断扩大，成文法律法规滞后性表现得更为明显，行政机关的自由裁量权也因此得到不断扩张。在教育行政领域，自由裁量权贯穿教育决策、规划、组织、督导、评价和奖惩等每一项法定行政职能的始终，影响着教育行政行为的范围、方式、时间、强度和程序等各种因素，尤其会在区域内的教育改革与规划、教育经费使用、教育测评、教师管理与聘任等以教育行政部门为主导的重要工作中发挥至关重要的作用。

而另一方面，自由裁量权的潜在危害也显而易见。它赋予了行政机关很大的工作弹性和灵活性，而“政府渴求尽可能不受约束却是政治生活的永恒事实”[3]。行政权力本就有自我膨胀的特性，如果不能对自由裁量权加以监管和限制，就很容易被“长官意志”“人治”所主导，引发权力滥用和腐败，极大地损害法治和行政相对人的合法权益。正因如此，“行政法的基本使命就是要确保政府官员对裁量权的行使负责”[4]。甚至可以说，在依法进行教育行政的过程中，最重要也最困难的任务就是厘清教育行政自由裁量的限度和边界，有效监管并控制它的行使，防止滥用。这是作为教育行政相对人的学校、教师和学生保护自身合法权益不受侵犯的基本要求，也是其不可推卸的法定职责。

二、教育行政自由裁量权滥用的主要表现

一般说来，行政自由裁量权在三种情况下最容易被滥用：一是出现了无法可依的法律空白区；二是法律规定过于抽象、含糊，缺少实施细则，给行政机关留下了过大的自主空间；三是在法治不够健全的社会环境中，法律与法律之间、法律与行政法规之间、法律与政策之间存在着冲突或模糊地带，使行政机关无所适从，或选择对己最有利者而行之。

在教育行政领域，“关于教育行政机关的职权，我国现行法的规定极为分散，《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》等都没有集中系统的规定”[5]。

而同时，教育法律法规中对教育行政行为的监管规定又非常欠缺，这就导致了自由裁量权滥用的问题在教育行政中尤为严重，其有以下几种主要表现。

（一）行为过当行为过当是指教育行政机关的作为超出了应有的、合理的幅度和程度，甚至超出了法定的职权或业务范围，形成越权行政、越界行政、越位行政，造成了有失公正的裁量结果，也背离了法律授予这种行政权力的目的和原意。其中最典型的表现就是通过行政命令干预学校的日常办学，包括课程设置、人事安排、资质审查、教学方法和教学模式的选择、学校特色建设、学生活动等，或者为学校规定各种检查项目、考核标准和发展目标，尤其是升学率等硬性指标，并依照该标准或目标对学校、校长和教师进行问责和奖惩，从而干扰正常的教学秩序，构成对学校办学自主权的侵犯。

这类案例在各地屡有发生。地方教育行政机关有的要求学校不得布置家庭作业，甚至不得进行考试；有的组织学校和学生参加各种演出、仪式、庆典等非教学活动；有的在“校闹事件”中为了息事宁人，故意加重学校责任，牺牲学校利益；有的对民办学校的招生办学施加各种过度限制（限定招生时间、招生数量、招生方式等），损害了民办学校的办学自主权和正当利益。

教育行政机关的行为过当，既有可能出于主观故意，也有可能基于明知可能会造成侵害结果，却仍然放任其发生的间接故意。但无论动机如何，这类行为都属于无效行为，也都反映出了教育行政机关法治意识淡薄、管理意识浓厚的官僚制特征。

（二）行政不作为行政自由裁量权不只是一种行政权力，也是一种行政职责。行政不作为是指教育行政机关在本该履行法定职责时却不作为，或因种种原因拖延作为或作为不到位，从而降低了行政效率，更会构成对行政相对人的损害。当前，随着转变教育行政职能的吁求越来越强，行政不作为在各种教育行政服务职能中表现得尤为明显，如，不启动行政程序，不审批、不指导、不建议、不补偿、不审查，不给学校提供决策咨询和信息服务，对学校、家长等行政相对人的问询或诉求不予受理和答复等；或者是拖延履行法定职责，如，拖延办理对学校办学资质的审查，拖延处理学校各种申报、申请，拖延行政处罚等，甚至可能会拖到超出法定时限。

此外，教育行政机关如果不考虑事项的轻重缓急程度，对本来应当深入干预或处理的事项浅尝辄止、流于形式，对本来应当加急处理的事项非要等到法定时限届满之日或者损害已经发生之后再采取措施，同样属于行政不作为。如，近年来各地屡有家长反映和举报学校非法办学、招生虚假宣传、办学条件不合格、就近入学的违法划片等问题，或者要求教育行政机关对相关的决策依据、政策标准、执行程序等予以公开，却经常得不到及时的回应和处理。

同行为过当相比，对这些消极的自由裁量行为的辨别和监督更为困难，因此也更难予以监管和控制。

（三）程序失当对于行政行为来说，程序的正当性至关重要。通过明确并严格遵守行政过程的方法、方式和步骤等，能够有效限制行政主体的主观行政、随意行政。而程序失当是指教育行政机关在行使权力时，没有遵循法定程序、程序疏漏或颠倒，从而在根本上破坏了整个行政行为的合法性。如，在对学校或教师进行行政调查、行政处罚或行政裁决时，不及时履行告知、信息公开和听证等义务，不告知行政行为的依据、标准、凭证和对方应有的权利，不给对方了解事由、发表意见、并为自己的利益辩护的机会，从而侵犯了学校和教师的知情权、参与权、救济权和监督权。或者是在教育决策时独断专行，忽略咨询论证、社会公示和社会听证等重要环节，不给学校、家长、学生和社区等利益相关群体进行民主参与的机会，也不组织专家或专业的研究咨询机构来论证其必要性、可行性和科学性。这不仅会损害学校、教师和学生等行政相对人的合法权益，也背离了新时期教育决策的民主化、公开化、科学化等基本要求，很容易存在事实不客观、依据不充分、考虑的相关因素不周全等潜在隐患，影响决策质量。

（四）行政行为随意性强行政行为包括行政自由裁量行为都应具有较强的连续性、稳定性，针对情节、事实、后果相同或相似的行为采取同样措施，这样才能使行政相对人对自己行为的后果有所预见，从而起到规范性的引导作用。而随意性强是指教育行政机关的行为前后不一致、不连贯。或因不同行政长官的个人意志而异，政令“朝令夕改”，或因不同的行政相对人而异，基于自己对某些学校或校长、教师的好恶进行差别对待、歧视对待，形成“同事不同办”“同案不同罚”的情况，违反了教育行政最基本的平等原则。

这种情况在教育行政机关进行行政许可、行政处罚、行政拨款和行政奖励等过程中非常常见。仍以对民办学校的治理为例，各地政府、各任政府在办学资质、招生方式、教师职评、收费标准、财政资助等许多规定上往往前后不一致，差别很大，又往往对民办学校以歧视性待遇，从而严重压制了民办教育的发展。有些地方教育行政部门虽严格限制民办学校在招生时“掐尖”，却容许当地公立名校、超级学校这样做。另外，行政立法过程也很容易被随意左右，制定出有利于特定群体的地方性法规、规章和政策，或者对法律条文故意作出有利于特定群体的解释。在我国各地以往的各级各类升学考试中，各地方政府制定的、偏向特定利益群体的加分项目层出不穷，乱象丛生，优抚对象包括了金融高管、企业老板、计生模范、学校教职员工、归侨子女、文体特长生等多种类别。[6]这就是教育行政立法过于随意化的典型例子，最终不仅严重损害了教育公平，也影响了政府形象和公信力，使社会矛盾一再激化。

（五）违反行政伦理政府行政不只是要在合法的限度内履行职责，还应符合行政伦理的要求，体现出鲜明的公平、正义、自由、人权、民主、效率、廉洁等符合现代政府“善治”理念的价值取向，杜绝“庸政”“懒政”，以保护和服务于行政相对人的最大利益、为其提供最大便利为根本诉求，以公共利益而不是以自己的利益或方便为出发点。特别是在做出可能会给相对人带来损害的行政行为时，应尽量采用最宽容、对相对人损害最小的方式，不能只考虑行政职责的履行，而不考虑自己的行为带给对方以及社会的实际效果。就教育行政而言，有学者提出，其伦理精神主要体现在维护与增进公共利益、追求公平公正、坚持民主原则和重视责任与义务等四个方面。

[7]而更为重要的是，教育行政伦理应充分尊重和顺应教育发展规律，为优质发展教育和全面促进学生的综合发展服务。当前，违反教育行政伦理的政府行为常常表现为忽视教育民主、教育公平等基本理念，不能对学校、教师和学生一视同仁，没有充分听取、切实尊重和服务于学校、教师、家长和学生的真实需求，制定政策或实施行为时不考虑学校的实际情况和困难，决策过程不透明，办事流程繁琐，服务意识和态度差等。

这些行为暴露出了教育行政的非专业性，造成了“外行领导内行”的局面，最终为学校增加、而不是减少了不必要的负担。如，一些地方教育局为学校和教师设置的各种层出不穷的考核、检查和评比项目，主观动机虽出于善意，但在现实中让学校和教师应接不暇，极大占用了本该用于教育教学的时间和精力，也成为引发教师职业倦怠的一项重要诱因。以上种种滥用教育行政自由裁量权的行为，不仅破坏了公正有序的法治环境，留下了巨大的权力寻租和腐败空间，影响了教育行政的合法性，损害了教育行政机关的公信力，更会直接侵害行政相对人的合法权益。如，学校的正常办学秩序和办学自主权、财产所有权、土地使用权等，教师的教育教学权、获得报酬待遇权、进修培训权等，学生的财产权、平等权等。[8]

因此，加强对这种自由裁量权的监管与控制是刻不容缓的必要之举。“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史。”[9]

三、教育行政自由裁量权的规制举措

要防止教育行政机关滥用自由裁量权，传统方式主要依靠司法机关通过事后的司法审查来确保行政权力行使的合法性。然而，《中华人民共和国行政诉讼法》中所规定的审查标准过于笼统，尚缺乏详细的司法解释，导致司法审查在现实中的可操作性颇为有限。因此，在此基础上，还应依靠教育行政机关进行内部控制，同时依靠行政相对人、利益相关群体和社会对行政过程进行广泛的民主监督，从而达到内部控制和外部控制相结合的理想状态。

（一）进一步完善教育行政立法自由裁量权是在受到一定的法律法规的限制之后才会萌生和存在的。然而，当这种法律限制如果不够完善时，则意味着“无所不是自由裁量，无所不可自由裁量”。任意的、不当的自由裁量行为往往源于授权性法律法规的模糊性和不确定性，从而在赋予了教育行政机关过度的自由裁量权的同时，也给了其逃避和推脱责任的借口。

在当前我国的教育法律体系中，《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国教师法》《中华人民共和国义务教育法》《中华人民共和国民办教育促进法》等基本都属于宣言性立法，条文的原则性、指引性较强，而具体的可操作性和可诉性不够。

而且，以往完善立法的过程具有明显的迟效性，无法对现实中出现的急迫问题作出及时回应。因此，教育行政机关应不断推进立法进程，增强对现实问题的关注和回应，不断制定更加具体、明确的行政法规和实施细则，完善教育法律法规体系，减少教育领域里法律缺位和无法可依的情况。

在这一完善立法的过程中，尤其要突出两个重点：一方面应划定现有教育行政权力的行使范围，尤其是将相对宽泛的自由裁量权标准化、层级化，划定边界，分清归属；另一方面则要将该下放给学校以及该转移给市场和第三部门的行政职能进行下放和转移，从而减少行政立法中的模糊地带和自由裁量权的运作空间，更好地规范和限制教育行政权力。需要注意的是，完善教育行政立法指的是将行政法规、规章等不断明细化、具体化，提升可操作性，从而缩小自由裁量权的适用范围和幅度，而不是对自由裁量权本身进行过度的立法约束。

近年来，我国许多地方教育行政部门均通过规范性文件、行政命令或政府规章的形式出台了教育行政自由裁量基准，如南京市教育局2016年制定的《南京市教育局规范行政执法自由裁量权暂行规定》、武汉市教育局2018年公布的《武汉市教育行政处罚自由裁量权细化标准》、苏州市教育局2018年出台的《苏州市教育局行政处罚自由裁量参照执行标准（试行）》等，都对教育行政行为的裁量标准作了非常具体的规定，为自由裁量制定了详细的行为准则。

然而，过度的裁量基准不仅会压缩裁量空间，更可能会直接消除掉自由裁量权，这样反而侵犯了教育行政机关的合法权利，不利于其工作的正常开展。如，苏州市教育局将《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条第五款规定的、民办学校“管理混乱严重影响教育教学，产生恶劣社会影响的”行为，细分为“管理混乱但情节较轻，并能够积极配合整改”、“管理混乱严重影响教育教学，造成较大社会影响或较大不利后果或经责令改正后在规定期限内改正不彻底”以及“管理混乱严重影响教育教学，造成恶劣社会影响或严重后果或经责令改正后拒不改正”三类，并分别规定了具体的“裁量标准”。但这些所谓的“裁量标准”其实就是明确的处罚方法，没有给教育行政机关留下任何“自由”余地和“裁量”空间。

从行政法理上来说，这些做法其实是将裁量行为变为了羁束行为，将行政权力变为了行政义务，将行政个案抽象化了，因此反而有胶柱鼓瑟、背离行政自由裁量的基本理念之嫌，[10]不利于实现个案正义，也并非解决教育行政自由裁量权问题的理想之道。

（二）贯彻正当程序原则由行政机关制定的行政法律法规，无论多么详尽，也难以对行政机关自身的权力行使形成全面而有效的控制。而强调法律正当程序的重要性，用程序来控制权力和约束实体，是一种有效的事前预防措施，可以弥补传统行政法之不足，并已成为当今世界各国行政法发展的主流趋势。我国的行政程序法还没出台，包括教育行政在内的很多重要行政领域中本就缺乏法定的程序规范。

因此，更要在教育行政中坚持正当程序原则，制定、公开并遵守行政过程的方法、方式、步骤、依据和时限，严格规范权力的行使流程。这不仅能减少因程序失当而造成的职权滥用行为，还能令行政过程中的灰色空间不断透明化，保障各种监督工作的顺利开展。正当程序原则中最基本的要求，就是政务公开，也就是要求“教育行政机关的一切行政活动和决策除了涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等内容或有法律规定不得公开的之外，全都要向学校和社会公开，包括其执行依据、执行过程、实施结果等”[11]。

除了能保证行政行为的合法性之外，政务公开也有助于行政相对人对自己行为的后果产生稳定预期，增强对法律的信仰和知法、守法、依法办学、依法从教的意识。为此，要建立健全教育行政裁量的公示制度，做到主动、自觉公示，广开公示渠道，方便人们以尽可能简便的方法进行查阅。只有在政务公开化和信息透明化的前提下，才能实现民主体制下的广泛社会监督，从根本上压缩行政职权滥用的制度空间。政务公开如今也已成为世界各国现代行政活动中所必须遵循的一项基本原则。

（三）坚持教育行政行为的合理性原则自由裁量一般是在法律无明确规定的情形下，根据行政主体对法律法规的授权目的的理解而实施的行为。因此，它的行使除了会涉及合法与否的问题，更会涉及适当与否、必要与否、合理与否的问题。由此，合理性原则就成为评价行政自由裁量权时越来越重要的参考因素，并与合法性原则一起规范和控制着行政权，构筑其现代行政法治的基本架构。[12]“随着当代行政越来越表现出自由裁量权的扩张和膨胀的趋势，以行政合理性为基础对自由裁量权进行合理性控制，已成为控制行政权中最高层次和最重要的形式。”[13]既如此，如何判断教育行政机关的自由裁量行为是否合理？这就必须回归到教育行政和教育法律法规的原初目的与核心精神上来。

教育行政与一般政府行政的本质区别就在于它的教育性，因而在评判一切教育行政行为时，不仅要有一个“行政标准”，更要有一个“教育标准”。

相应地，教育行政自由裁量权的合理性的判别标准，一是要看是否符合基础教育的根本需求，能够保障和规范学校的办学自主权，服务于学校的核心任务——教与学，提升教育质量，最终促进学生的根本利益和全面发展。二是要看是否符合教育的客观和内在规律，如人才成长规律、学科性规律等，以先进的教育理念和科学的教育观来引领和指导工作。当前教育行政过程中的很多不合理行为，归根结底都由漠视和背离教育规律所致，如，急功近利地过分追求升学率、就业率等业绩指标，却忽略了对学生综合素养的培养等。三是要看是否在学校教育中贯彻了公平、民主、自由等社会基本原则与核心价值观，关注弱势群体，营造公平有序的学校环境和课堂环境，促进学校教育的民主化进程。这些教育标准是“首要的、第一位的标准，因为教育行政中的‘行政’是为‘教育’服务的，‘行政’对‘教育’的服务水平和服务能力是衡量教育行政好坏优劣的重要尺度”[14]。

（四）提高教育行政人员的专业化水平由于教育行政自由裁量权的行使高度依赖于行政人员的主观判断与发挥，因此，在校长专业化、教师专业化的改革思潮外，还应加快推动教育行政人员专业化进程，提升其知识素养和价值观念，以从根本上解决“外行领导内行”的问题。这种专业化不只是行政专业化，更是教育专业化，通过定期的岗位培训、人才选拔、政校合作交流、任职资格考试制度、竞争上岗等多种机制，让教育行政人员能够在坚持依法行政的基础上，更加了解教育、尊重教育，熟悉教育的变革和发展趋势，能自觉地、有意识地从教育发展规律出发去行使各项岗位职责，将最大化地保护教师和学生的切身利益、为学校的专业办学创造良好环境、优化当地教育生态作为工作的出发点。

这种教育行政人员的专业化，也是保障教育行政机关顺利转变行政管理职能、从管制型逐步过渡为服务型政府的基本前提。此外，还应建立和不断完善教育行政人员的监察机制和行政责任制，以减少和克服其行为中的主观随意性，对其不当行为进行及时的追责和救济，从而全面提升教育行政的法治化水平。当然，司法审查和行政审查等司法控制的手段，是保证教育行政自由裁量合法化的最终保障。只有通过如上内部控制与外部控制相结合的举措，才能把教育行政机关的自由裁量权约束在合理、合法的限度之中，避免种种越权和不当行为，最终使得“在理想的制度中，每一项政府工作都应当是自由裁量与法规适用的精确调和”[15]。

[注释]

[1] 罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996：121.

[2] 方世荣，石佑启.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2005：54.

[3] 埃尔斯特，斯莱格斯塔德.宪政与民主——理性与社会变迁研究[M].潘勤，谢鹏程，译.北京：三联书店，1997：4.

[4] 余凌云.行政自由裁量论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：序二1.

[5] 高家伟.教育行政法[M].北京：北京大学出版社，2007：29.

[6] 龙耀.论教育行政权力的边界——基于中国教育行政化问题的研究[J].教育学术月刊，2011，（6）.

[7] 蒲蕊.论教育行政的伦理精神[J].教育研究，2007，（9）.

[8] 褚宏启.教育行政权力的优化配置：合理扩张与严格制约[J].北京大学教育评论，2013，（3）.

[9] 袁曙宏.行政处罚法的创设、实施和救济[M].北京：中国法制出版社，1994：71.

[10] 关保英.行政自由裁量基准质疑[J].法律科学，2013，（3）.

[11] 傅添.论政校间基础教育行政法律关系之重构——基于平衡论的视角[M]//劳凯声.中国教育法制评论（第11辑）.北京：教育科学出版社，2013：156-165.

[12] 姜明安.新世纪行政法发展的走向[J].中国法学，2002，（1）.

[13] 周世中.法的合理性研究[M].济南：山东人民出版社，2004：377.

[14] 褚宏启.教育行政专业化与教育行政职能转变[J].人民教育，2005，（21）.

[15] 肯尼思·F.沃伦.政治体制中的行政法[M].王丛虎，等，译.北京：中国人民大学出版社，2005：393.

本文转载自微信公众号“教育科学研究”，来源《教育科学研究》2020年第7期，作者傅添，首都师范大学初等教育学院讲师、博士。文章为作者独立观点，不代表芥末堆立场，转载请联系原作者。