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作者：刘远举，上海金融与法律研究院研究员，南都观察特约作者。

*本文经南都观察 (ID：nanduguancha) 授权转载

购买孩子行为的刑罚可以由两个部分组成，一是亲生父母可以出具谅解书进行谅解的，对应刑罚的安抚和报复感情平息机能。另一个部分，是亲生父母出具谅解书也无法抵消的，对应于刑罚的威慑、预防功能。购买孩子，不仅侵害的是亲生父母的权益，也是侵害社会法益、侵害社会大众，这一部分，公众可以选择不原谅。

电影《亲爱的》原型孙海洋的儿子孙卓找到了。父子相拥痛哭之后，孙卓却不愿留在亲生父母身边。在此之前，电影《失孤》原型郭刚堂的儿子郭新振也被找到了，他也选择与“养父母”生活在一起。

找到孩子，只是另一种失去的开始

孙卓选择回到“养父母”身边，并告诉记者“如果养父母判刑了，我会生气”，让很多人忿忿不平。议论与批评要谨守界限，保持尊重，不能网暴。但客观地说，这些议论中的一些观点，有其道理。

孙卓已经18岁，马上就有完全民事行为能力了，要求孙卓进行一点稍微理性的思考，对亲生父母好一些，在情感与理性之中，保持一个更加兼顾的态度，并不过分。

同样被拐卖的符建涛，选择陪伴亲生妈妈。有人说他傻，养父母可比亲生父母有钱，但符建涛说：“我的失踪，对亲生父母打击太大了，这些年他们为了找我，付出了太多太多，如果我继续留在这边，对他们又是一次打击。”当然，这可以说是因为符建涛被拐卖的时候，年龄更大，保留了对亲生父母的记忆。

选择留在哪边都可以，一个18岁的孩子，出于个体情感，他的选择是很正常的，毕竟多年生活在一起。但对于亲生父母的实质性施压，并不符合一个18岁青年应有的心智。考虑到孙卓“养父母”当年的行为，以及与之相关的家庭教育，这一切并不难理解。

所以，有人说，找到孩子，只是另一种失去孩子的开始。

道歉还未到，受害者却被迫原谅

养恩并不足以宽宥“养父养母”的罪恶。养恩大于亲恩，但这里的养恩，应该有一个善意的前提，光明的开端，而不是从人贩子手中购买。购买一个孩子，这个孩子已经是实现自己“要一个男孩”的目的。孩子，不再是亲生父母眼中毫无条件的“只要是自己的孩子”，而变为“一定要是男孩”，孩子已经被物化。照顾得很好，甚至比养父养母亲生的女孩待遇都好，不过是物化之后，更金贵的物件而已。当然，长期的生活一定会产生感情，但世人需要明白的是，这份感情的开端是物化的、残酷的。在这份感情中，孩子的感受、情绪需要被照顾，但养父养母的感受、情绪，不该被同情、被原谅，无论从立法、还是常识角度，都没有被照顾的逻辑余地。

所谓内疚、道歉，通常来说，一定要有一种表达的形式，比如语言上道歉，经济上的补偿。但是，孙卓的“养父养母”并没有这样做，反而是推脱、各种借口，以及通过孙卓对孙海洋夫妻进行情感上的绑架、讹诈。孙卓说“如果养父母判刑了，我会生气”，让很多人吃惊，但并不难理解，这或许是他的直觉反应，也很可能早在回家之前，就有人反复教过他说这句话了。用情感去绑架法律，实质就是向亲生父母施压。

面对这种施压，面对所谓“待孩子还不错”的观点，亲生父母还能说什么？心有不甘，也只能认了。所以，郭刚堂、孙海洋都不约而同地选择了让孩子回到“养父养母”身边。是岁月积淀的人生阅历与智慧告诉他们，这是最好的选择，里面有宽恕与包容，但更多的是这种隐秘的软性强迫机制之下的无奈之举。

买卖同罪

于是，很多人想到了法律，“买卖同罪”的呼声，随之变得强烈。

刑法对“拐卖儿童罪”和“收买被拐卖儿童罪”的处罚不同，从法理上看，“卖”的目的绝大多数是获利，而家庭收买的目的一般是养育，且一般不会买多次。一律适用“买卖同罪”的处罚原则，就会导致刑罚和犯罪行为的轻重不符，容易导致“重刑主义”。从实际出发，买者较轻的刑事责任，也有利于避免买家走极端，不顾一切地阻碍解救、甚至伤害孩子。

所以，买卖不同罪，有现实的考虑，也符合罪罚相当的原则。但实际执法中，买卖不同罪、但都入刑，变为了“买者无罪”。所以，某种程度上，“买卖同罪”的呼声，未必是指向“同罪”，而是指向的“买家有罪”。

2015年11月1日起开始施行的刑法修正案（九）将刑法第二百四十一条第六款修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”从“不追究刑事责任”到“从轻处罚”，表明收买被拐儿童行为的免责制度已被取消。

不过，实际上，很多情况下，仍然是“买家无罪”。

从刑罚的功能看“买家入罪”

在中国社会中，社会情绪对法治的影响一直很大。比如“民愤极大、从重从快”、“不杀不足以平民愤”等话语，在中国的法治历史上屡见不鲜。当下社会中，很多时候，社会情感成为了更严苛立法的推动力，而在另一些时候，社会的宽容之心，又会阻碍执法。刑罚的作用就是威慑，它既不该用来满足公众的复仇之心，也不该用来满足公众的宽容之心，刑罚有着自身的目的与原则。

▲ 刑罚既不该用来满足公众的复仇之心，也不该用来满足公众的宽容之心，它有着自身的目的与原则。   © B站厚大法考

“买者入罪”，并不是为了实现大众朴素的正义观，而是的确符合刑罚的功能。

从刑罚的功能看，大致可以分为三个目的。第一是改造论，刑罚可以使犯罪人改造，悔过自新，避免再次犯罪。

第二是报应论。犯罪分子接受刑罚，亲身承受犯罪带来的恶果，作为他犯罪行为的一种报应。报应论包含着代人复仇的意味。现代社会不允许私人复仇，刑罚就代为复仇，满足家属的复仇心理，这也称为刑罚的安抚功能、报复感情平息机能。

第三个目的是预防论。这个学说认为，刑罚是为了对将来犯罪的预防。一是对具体的犯罪分子形成威慑，避免今后再犯。另一个则是，在社会层面，向社会传达价值观，给社会公众以心理上的警示，预防未犯罪的人走上犯罪道路。这就是“威慑其他人要引以为戒”的逻辑机制。

首先，从刑罚的改造功能看，养父养母不会再犯，对个人威慑的意义不大，甚至改造的意义也不大了。

其次，从刑罚的报应功能看，买家入刑，是合理的。养父养母当年买这个孩子时，有着明显的残忍恶意，他们知道这个孩子后面，一定有一个家庭一生的悲痛。他们对孩子的善，并不足以弥补这种恶。孩子幸福的一生，本身就是他应得的，而现在，他与他的亲生父母，都不得不面对一个纠结的人生。既然恶果还在延续，当年的恶意恶行，自然应该付出代价。

报应的另一面，是安抚家属，平息感情的功能。郭刚堂、孙海洋他们承受了多年的失子之痛，而在今后的岁月中，他们也无法再寻回一个正常家庭情感之下的儿子。这段感情、这段艰辛，需要法律去抚平。

第三，从刑罚的预防功能看，法律应作为而不作为，就会向社会传达“只要躲过法律的时间足够久，买孩子就不用负责”的错误观念，极大地损害了刑罚的威慑犯罪功能，就不能震慑想买孩子的人。“没有买卖，就没有伤害”，需求制造供给，有人收买被拐儿童，人贩子就会处心积虑地拐卖儿童，还会有无数个孙卓。

所以，买者不入罪，就是放任被损害者承受不公；造成社会威慑功能的下降，导致潜在的新悲剧发生。而且，这还将直接促使新的人伦悲剧发生。

买家不入罪可能性的存在，就会被处心积虑地利用。当年被拐卖的孩子，会基于不成熟的心智，情感，向自己的亲生父母施压，亲生父母还得违心地出具谅解书。于是，施害者得意洋洋地逃过惩罚，当年的受害者如今成为“帮凶”，被损害的亲人之间相互为难。这时的法律，不仅未能保护受害者，更是在制造新的不公与人伦惨剧。

对于购买孩子行为的刑罚可以由两个部分组成，一个部分是亲生父母可以出具谅解书进行谅解的，这对应刑罚的安抚功能、报复感情平息机能。另一个部分，是亲生父母出具谅解书也无法抵消的，这对应于刑罚的威慑、预防功能。购买孩子，不仅侵害的是亲生父母的权益，也是侵害社会法益、侵害社会大众，这一部分，公众可以选择不原谅。

郭刚堂、孙海洋可以选择宽恕，法律却不以他的意志为转移，一定要为他讨回他应有的公道。这种“我虽原谅，但我无法干涉法律”的法律局面，也能为他们今后的生活开辟出更多的可能性。比如，养父养母进监狱了，三年，亲生父母求情也没用，这不是他们能干预的。那么，孩子也不会抵触，最合适的选择，就是和亲生父母一起生活三年。

所以，法律的严格与亲生父母的宽恕，可以并行不悖。这不但可以实现刑罚本身的功能，也能避免亲生父母被“养父养母”实行情感讹诈。法律不必多做，只需严格执法，就能给亲生父母与孩子撑开重建亲情的空间，实现法律的严肃性与人道性的双赢。

严格执法，才是真正的大慈大悲。

地方保护主义，远比立法更为艰难

购买一个孩子，背后还有违法上户籍等一系列系统性犯罪。追究养父养母是追究一系列犯罪的逻辑起点，掩盖养父养母，也就掩盖了当年的许多罪恶。长期生活，必然意味着落户，户籍与当地公安有关，所以，某种程度上，买者背后，实际上当年公安系统的人违法帮助办理了户口。多年过去，那些帮忙的人，如今已经逐步升迁，掌握着大大小小的权力，自然希望大事化小。

所以，不管是孙海洋，还是郭刚堂这些被拍成电影、全国关注的大案中，受害者想要讨一个公道都无比艰难。这让刑罚的社会性威慑功能，成为一个笑话。所以，当下的很多事实，不仅是一县之事，更是一市之事，一省之事，需要更高层级的相关部门去澄清。

道歉与真相还没来到，当年那些作恶的人，现在明里暗里地偷笑，原谅不必迫不及待。

本文转载自微信公众号“南都观察家”（ID：naradainsights），作者刘远举。文章为作者独立观点，不代表芥末堆立场，转载请联系原作者。