随着2014年上海新南洋股份有限公司（以下简称“新南洋”）向上海昂立教育科技有限公司（以下简称“昂立教育“）发行股份购买资产重大资产重组事项（以下简称“新南洋重组项目”）的成功通过中国证监会并购重组委员会审核，昂立教育成为中国第一单实现A股上市的民办教育培训机构。新南洋重组项目经历了第一次申报上会审核的失败，通过对重组标的资产架构进行大幅调整，到调整后符合法律法规规定，继而重组上市成功的曲折过程。本所律师就上述过程涉及的法律问题简要分析如下：

一、以民办非企业法人的教育培训机构申请境内上市存在法律障碍

民办非企业法人教育培训机构在中国境内上市尚无成功案例。在我国境内现有法律和制度框架内，民办非企业法人教育培训机构拟上市存在实质性的障碍，具体如下：

1、民办教育培训机构作为上市主体存在障碍

我国《教育法》第25条明确规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”《民办教育促进法》第3 条规定：“民办教育事业属于公益性事业”。据此规定，民办教育培训机构属于民办教育范畴，受上述法律的规范与调整，而上述法律将民办教育性质定位于公益性而非盈利性，公益性的身份使民办教育机构无法从主营业务中直接获取经营利润，因此,直接以民办教育培训机构作为上市主体存在障碍。

2、民办非企业法人教育培训机构的投资者无法获得正常的营业利润

正是基于前述规定对于民办教育机构的非盈利性定位，《民办教育促进法》对于民办教育机构出资人的获利通过第51条进行了规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。”《民办教育促进法实施条例》对“合理回报”的定义是指“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后的结余的一定比例”。综上所述，民办学校的合理回报与公司法人正常的经营利润存在本质上的差别。民办教育培训机构的投资人肯定无法根据其投资行为直接获取经营利润，仅可在投资办学的结余中获得合理回报。

3、民办非企业法人教育培训机构向社会公开募集资金存在法律障碍

《民办教育促进法实施条例》第8 条的规定，“民办学校的举办者不得向学生、学生家长筹集资金举办民办学校，不得向社会公开募集资金举办民办学校。”上述规定对民办教育培训机构拟通过证券市场向社会公众投资者公开募集资金设置了法律障碍。而如果募集资金投向不能用于举办（扩张）学校，教育机构融资则失去了方向。

4、民办非企业法人教育培训机构合理回报与税收优惠政策的矛盾

《民办教育促进法》第46条规定：“民办学校享受国家规定的税收优惠政策。”《民办教育促进法实施条例》 第38条规定：“捐资举办的民办学校和出资人不要求取得合理回报的民办学校，依法享受与公办学校同等的税收及其他优惠政策。出资人要求取得合理回报的民办学校享受的税收优惠政策，由国务院财政部门、税务主管部门会同国务院有关行政部门制定。”上述规定明确了民办学校享受税收优惠是国家基于对公益性民办教育的扶持，如果民办教育培训机构投资者要获取合理回报即无法再享受税收优惠政策。，而关于对要求合理回报的民办教育培训机构采取何种税收优惠政策则一直没有动静。民办教育培训机构享受合理回报即不能享受税收优惠，无疑对拟上市的民办教育机构构成税收方面的重大不确定性及税收法律障碍。

综上，在我国目前法律法规的框架内，民办非企业法人教育培训机构拟境内上市存在实质性的法律障碍。在新南洋重组项目首次向中国证监会申报过程中，上述法律障碍无法突破，因此导致其首次申请重组上市项目的失败。

二、《民办教育促进法》赋予了企业法人形式存在的经营性培训机构的合法身份，为其境内上市提供了可能性

在国家鼓励多种形式民办教育机构发展的政策下，《民办教育促进法》在附则第66条也规定了以企业法人形式存在的经营性民办培训机构的身份合法性：“在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办培训机构的管理办法，由国务院另行规定。”上述规定从法律层面允许经营性民办培训机构以公司法人形式存在，但截至本文完成，国务院尚未出台行政法规予以统一规范，因此各地方政府对于经营性培训机构如何管理、规范，各地教育主管部门是否需要参与对经营性培训机构的管理等问题无法获得统一有效解决，因此现时中造成了经营性培训机构需要被动的适用各地有关政府部门对经营性机构管理的情况。

经笔者了解，目前上海市已出台《上海市终身教育促进条例》，明确规定： “设立经营性民办培训机构的, 申请人应当向工商行政管理部门申请办理名称预先核准手续,然后向工商行政管理部门提出登记申请”。上海市教育委员会、上海市人力资源和社会保障局、上海市工商行政管理局联合制定了《上海市经营性民办培训机构管理暂行办法》等相关法律法规和规定,同意经营性的教育培训机构以公司法人的形式开展相关业务。重庆市政府出台了《重庆市民办非学历教育培训机构管理暂行办法》（市政府第281号令），按照分类管理思路，把培训机构分为营利性、非营利性两类进行规范，按照统一标准进行审批管理；根据“属地管理”原则明确责任主体，规定区县政府是培训机构管理的责任主体；根据“谁审批、谁监管”原则界定部门职责，规定教育部门负责文化教育类培训机构的管理，人社部门负责职业技能类培训机构的管理，工商、民政等登记部门协助主管部门进行管理，进一步理清了部门的管理责任；同时还对违规办学行为和非法办学机构制定了处罚措施，加大了执法力度。重庆市教委联合相关部门制定了《重庆市民办非学历文化教育培训机构设置标准》，明确了培训机构的市场准入条件，对文化教育类培训机构的举办者资质、办学场地、办学经费、师资要求、管理制度、申报材料等做了详细规定，统一了非经营性培训学校和经营性培训公司的设置标准。

除上述两城市出台对经营性培训机构的明确管理规定外，我国其他城市主要对民办非企业法人教育培训机构发布详细的管理规定，对于经营性培训机构均无明确的管理规定。因此，尽管企业法人形式的经营性培训机构存在具备合法性，但其实际经营管理中出现教育主管部门职权不明确，工商登记管理部门登记要求不统一的情况。经营性培训机构在全国各地设立的分支机构必须符合当地教育、工商部门的要求，以保证经营行为的合法性。

三、新南洋重组项目调整标的资产架构后成功重组上市的过程以及经营性培训机构上市方式的可行性分析

（一）新南洋重组项目调整标的资产架构的过程

新南洋针对首次重组失败的情况，对标的资产昂立教育进行了相应整改工作,即以公司制的经营性教育培训机构承继原民办非企业法人的培训业务,同时对注册于上海地区外的民办非企业法人教育培训机构进行清算注销。经整改，昂立科技下属原民办非企业法人昂立学院、昂立中心的资产、负债、业务及人员已由权属清晰的公司制经营性教育培训机构昂立培训及优培教育承继；昂立科技控制的位于上海市以外的民办非企业法人性质的教育培训机构南京昂立、苏州昂立、南通博思、无锡昂立和长沙昂立全部转出或进行了举办者变更。根据上述整改措施,在相关民办非企业法人教育培训机构清算注销及剥离完成后,昂立教育旗下培训机构均以公司制企业法人的形式存在。根据《公司法》、《民办教育促进法》、《上海市终身教育促进条例》以及《上海市经营性民办培训机构管理暂行办法》等相关法律法规和规定,同意经营性的教育培训机构以公司法人的形式开展相关业务。

至此，昂立教育旗下公司制培训机构为法律法规规定的经营性教育培训机构，具备了重组上市的合法主体资格。

（二）关于经营性培训机构上市方式的可行性分析

尽管新南洋重组项目标的资产成为经营性培训机构后，成功完成重组上市，成为第一家境内上市的民办培训机构，但其借助上海市出台规范经营性培训机构的政策优势，同时将上海市区域范围外的分支机构全部注销，尽管客观上保证了其上市的合法主体资格，但其也损失了较多的市场机会，使其仅成为区域性而非全国性的民办教育培训机构。

对于我国目前存在的大量经营性民办教育培训机构，其分支机构遍及全国各地，因此该类机构的上市方案应充分考虑主体的合法性是否符合法规及各地现行规定。因此以经营性性培训机构作为上市主体存在以下两种方案可操作的可能：

1、将民办教育培训机构及分支机构全部注册为企业法人或企业法人分支机构，以经营性民办培训机构作为上市主体

鉴于《民办教育促进法》第66条的规定解决了经营性民办培训机构存在的合法性问题，拟上市主体及分支机构可变更注册为企业法人或企业法人分支机构，以经营性民办培训机构作为上市主体，将非企业法人培训机构资产予以剥离。企业法人及各分支机构必须按照当地教育主管部门、工商管理部门的要求逐项予以合法性规范，除按照上海市、重庆市的规定予以规范注册外，其他分支机构必须按照当地要求规范，以保证经营的合法性。在保证上述经营合法性的前提下，经营性民办培训机构可选择直接IPO或由上市公司向其发行股份购买资产方式事项境内A股上市。

上述方案难点在于各地规定不统一，甚至有经营性培训机构无法有效合法登记的规定，规范难度大、成本高、时间长。同时因各地政策法规变化的因素，经营性培训机构的分支机构需要随时调整，以符合经营的合法性。

2、以民办培训机构的举办者（投资人）作为上市主体

经了解，多数民办培训机构中非企业法人培训机构（民办学校）与企业法人形式的经营性培训机构同时存在，如在保持现有架构不变的情况下，可以采取以民办培训机构的举办者（投资人）作为上市主体的方式尝试申请。即通过股权结构调整方式实现举办者（投资人）对于各下属分支机构的控制地位，对于经营性培训机构直接按照《公司法》规定收取投资分红收益，对于非企业法人培训机构（民办学校），有各分支机构每年的结余以管理费或其他形式上缴给举办者（投资人）。上述方案可满足现行法律法规对上市主体在经营利润方面的要求，又符合《民办教育促进法》等相关法律关于民办教育培训机构资质合法性的要求。

但上述方案存在举办者（投资人）将面临被双重征收营业税的问题：即各地学校取得的劳务收入需征收营业税；举办者（投资人）从各地学校获得的管理费收入，也需征收营业税。上述重复征税问题将导致举办者（投资人）的经营利润大幅减少。

综上所述，在国家支持多种形式民办教育培训机构的政策环境下，各地对于经营性民办培训机构的管理将更加明确、规范，因此本文所述的合法性障碍将逐渐消除，各民办教育培训机构应根据各自经营的特点，在符合经营合法性的前提下，寻求适合自己的境内A股上市之路。

本文转载自微信公众号：梧桐树下，作者：北京国枫律师事务所 王冠