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全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民办教育促进法>的决定》通过后，多省市相继发布实施意见，而随着《中华人民共和国民办教育促进法》（“《新民促法》”）的进一步调整，也明确了各地方政府对于民办教育机构营利/非营利两分格局的监管权限。

因民办教育机构可营利性得到合法化确认，其在境内外资本市场上的表现值得期待。而对于民办教育机构而言，如何自证其名，预期的障碍在哪？民办教育机会与阻碍在哪里？北京通商律师事务所合伙人张蒙对以上问题进行了分析与解读。

自全国人民代表大会常务委员会于2016年11月7日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民办教育促进法>的决定》（“《修改决定》”）以来，上海市、湖北省、安徽省、甘肃省、河北省、天津市、云南省、浙江省、辽宁省、内蒙古自治区、河南省、海南省、江苏省和陕西省相继发布了各自的《促进民办教育健康发展的实施意见》（“《实施意见》”），尤为值得一提的是，上海市人民政府还针对各类民办学校的监管出台了《民办学校分类许可登记管理办法》（沪府发[2017]95号）（“《上海分类管理办法》”）。

上述各地民办教育新规在修改后的《中华人民共和国民办教育促进法》（“《新民促法》”）的基础上，在执行层面进行了一定程度的细化，同时结合各地民办教育的实际情况进行了一些创新，进一步明确了各地方政府对于民办教育机构营利/非营利两分格局的监管权限。

我们理解，因民办教育机构可营利性得到合法化确认，其在境内外资本市场上的表现值得期待。而对于民办教育机构而言，如何自证其名，预期的障碍在哪，是本文分析和研判的重点。

一、各地民办教育新规出台背景

自《新民促法》颁布以来，国务院、教育部和其他主管部门陆续颁布了以下的实施规则（“国家层面实施细则”）:

1.《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》；

2.《民办学校分类登记实施细则》；

3.《营利性民办学校监督管理实施细则》；

4.《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》；

5.《中央有关部门贯彻实施＜国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见＞任务分工方案》。

尽管有前述国家层面实施细则作为对《新民促法》的配套支持，但《新民促法》规定的全面实施还需要各省市政府或者教育主管部门制定适用于当地的实施细则予以配合。

根据我们的项目经验和可供公开查询的招股书，已经完成在香港联交所主板上市的教育集团和若干正在报送香港联交所审核的拟上市教育集团的招股书中毫无例外地对前述情况有如下说明：“由于地方政府部门尚未颁布详细规则及法规，因此2016年修正案的诠释及实施存在涉及营运民办学校多个范畴的不确定因素…”，类似的解释也在若干《修改决定》出台后报送香港联交所审核的拟上市教育集团的招股书中有所体现。

在这样的背景下，各地民办教育新规的出台可以说是正当其时，而如何对其进行解释并且从中对未来的监管走势进行预测，对民办教育行业在境内外资本市场显露头角至关重要。

二、新增党对民办学校的领导和思想政治工作

加强学校治理和思想工作，严格和深入的介入会对学校管理产生很大影响。未来，党组织将在民办学校中扮演更加重要治理角色，在董（理）事会设置，及学校日常管理、党群建设、思想政治工作建设、学校治理等方面加强党的领导。

三、明确民办学校的登记部门和许可部门

各类民办学校的监管部门分为登记部门和许可部门，作为目前由地方政府部门出台的唯一一部民办学校分类管理办法，《上海分类管理办法》具有典型意义，而且非常明确回应了作为上位法的《新民促法》的相关规定。

1.就登记部门而言规定的是市和各区民政、工商（市场监督管理）等部门，与国家层面实施细则结合起来理解：营利性民办学校对口工商部门，而非营利性民办学校则对口民政和事业单位管理部门。

2.许可部门有如下分类：

3.就民办学校法人登记和许可的顺序而言，《上海分类管理办法》规定：“民办学校取得办学许可证后，按照相关法律法规规定，根据办学层次、类别和属性等到相应的登记机关，申请法人登记。登记机关对符合条件的民办学校，依法予以法人登记，并核发登记证或者营业执照等证件；对不符合登记条件的，不予登记，并以书面形式向申请人说明理由。民办学校在筹设期内或者取得办学许可证但未完成法人登记的，不得以任何名义开展招生与教育教学活动。”

要点解读：该等规定将取得各级审批机构的批准作为各级民办学校办理工商登记的前置审批程序，为《新民促法》生效后营利性民办学校的设立路径提供了明确的指引；而且明确了各级主管和登记部门及其相应的职责，在一定程度上解决了许可部门和登记部门的二元结构所产生的一些矛盾状况。

四、现有民办学校选择成为营利性民办学校是审批制还是备案制

除了没有具体规定过渡期时间的省市，过渡性安排在各地《实施意见》中分为以下几类情况：

第一类：固定的过渡期，即不管是什么办学层次、办学种类、营利还是非营利属性的学校，浙江省、云南省、湖北省、内蒙古自治区、江苏省、河南省、河北省和陕西省均采取了固定的过渡期时间安排。登记截止时间定在了2022年年底（浙江省）、2021年11月7日（云南省）、2020年9月1日（湖北省）、2023年8月31日（内蒙古自治区）、2022年12月31日（江苏省，可以宽限两年）、2022年8月31日（河北省）、2022年年底（河南省）和2022年9月1日（陕西省）。其中湖北省、海南省和河北省的《实施意见》都规定选择非营利性的学校不得再转变为营利性学校，而云南省的《实施意见》规定民办学校一经完成非营利性或营利性登记，无特殊情况在学校1个办学周期内不得对办学属性进行变更，这些规定一定程度上限制了民办学校自由选择营利/非营利而产生的套利空间，所以民办学校在做办学属性选择的时候一定要慎之又慎。

第二类：依类别划分过渡期。安徽省将2022年12月31日定为民办高校办学属性选择的最后截止时间，其他各级各类的民办学校的具体过渡期则由各县市自行设定，而上海市对过渡期安排和和程序性事项进行了以下具体的区分：

要点解读：过渡期安排问题在于上述程序性事项是“审批式”的还是“备案式”的？如果是“审批式”的，这些程序是实质性的审查还是形式性的审查，审查的标准又是什么？尤其是对于选择成为营利性民办学校“进行财务清算，依法明确资产权属，按照国家和本市规定缴纳相关税费，重新办理法人登记手续，继续办学”这点，其可能涉及到税费的追溯调整和重新法人登记的实质性要求。这些不明晰之处难免让很多民办学校的举办者和投资者心存疑虑，尤其是缴纳税费的问题，如果有不动产相关的税费、所得税的补缴可能让很多学校无法清偿，各地民办教育新规对于这些问题没有做出明确的回答。

总之，各地民办教育新规基本上是延续了国家层面实施细则的规定，明确了过渡期的时间，但是仍然不能摆脱原则性指导的窠臼，因此具体的情况还是应当根据监管部门的“窗口指导”进行，况且过渡期安排有1-6年的时间，更加具体的细则仍会出台。所以根据我们的经验，教育机构在上市时如需回答证券监管部门的相关，还需根据相关政府部门访谈发表意见。

五、民办学校营利和非营利的差别化政策

1.出资者退出（清算）的机制

(1) 对登记为非营利学校的补偿和奖励机制

营利性学校的退出（清算）机制，从经济层面上基本可以确定是按照《公司法》进行，而登记为非营利学校的退出（清算）机制则还有待进一步明确。

安徽、甘肃、云南、陕西、江苏、海南、河南和浙江的《实施意见》规定了奖励和补偿按照取得合理回报、办学效益、社会声誉和出资确定，而《上海分类管理办法》的一个亮点则在于通过其第三十二条[1]专门规定了内容如下的具体补偿和奖励机制。

要点解读：上述规则给了举办者和投资人确定性的计算规则，是对其投资的一定保障，但是面对教育行业动辄十几倍的PE的学校并购项目而言，在投资基础上用基准利率计算的补偿和不超最高年度学费一倍的奖励做为回报基本上属于“友情价”，也可能满足不了一些背后投资者巨大的退出回报要求。所以可以预见，很多能够运营下去的民办学校对于这样的退出机制肯定是有所顾忌的，但是对于一些运营情况一般、利润不高或者账面上结余本来就不多的学校而言则是退出的一个契机，对于整个教育行业而言，则是起到了大浪淘沙的作用。出资者将民办学校登记为营利性还是非营利性，则需要对以上规则进行考虑和权衡。

(2) 退出机制中政府和教育基金的角色

上海市、天津市、安徽省、甘肃省和浙江省的《实施意见》，同时提出了一种民办学校终止后财产的处理方法，就是采用教育基金的形式把剩余资产进行处理，然后运用到其他民办学校的建设中，作为对民办教育的反哺，这样的模式无疑是有利于剩余资产分配的公平性。

另外，需要考虑到的一点就是，学校终止后学生、工作人员、老师、资产和债务的后续处理。在这个方面不管是各地民办教育《实施意见》还是国家层面的规定都用了“终止”这个词，但根据教育部门内部人士告知以及我们对《实施意见》出台背景的了解，我们其实能够推断出这里的“终止”更有可能是政府层面收购该等民办学校的一个步骤，所谓的奖励和补偿可能就是政府收购的一种对价，即是所谓的“终而不止”。这样的收购对于政府而言成本非常低，有可能是政府整合教育资源大政策的布局。

值得注意的是，内蒙古自治区和安徽省的《实施意见》的规定提出了民办学校的产权流转制度，其规定：“建立民办学校产权流转制度，规范举办者股权转让行为。除捐资举办的民办学校外，其他民办学校存续期间，出资或投资者对所有者权益（股权）可以增设、释股、转让、继承、赠予。产权流转要纳入所在地政府产权交易平台，规范操作”。

把出资者权益放在政府产权交易平台可能是出资者有效退出、政府公平收购的一个更加有效的途径，但是前提是这样的交易平台是以公平性和流动性为基础的。这样有益的尝试如何进行，在哪些地区进行试点我们也拭目以待，也值得有意向在教育领域进行投资的出资者分析“政策洼地”的可能性，而且这样方式是否能成为民办教育领域与资本市场的一个对接口也值得期待。

2.税收优惠

各地民办教育新规中关于地方税收优惠的规定基本上是国家层面实施细则或对现行税收法律法规中关于民办教育优惠规定的重述。

非营利性民办学校：与公办学校享有同等待遇，按照税法规定进行免税资格认定后，免征非营利性收入的企业所得税。

营利性民办学校：各级人民政府可根据经济社会发展需要和公共服务需求，通过税收优惠等方式给予支持。

共同优惠：幼儿保教保育和学历教育劳务收入免征增值税，对企业办的各类学校、幼儿园自用的房产、土地，免征房产税、城镇土地使用税。符合一般纳税人条件的民办培训机构提供非学历教育服务缴纳增值税，可以选择使用简易计税方法征收。

要点解读：这样的现象可以说是意料之中。然而，我们认为不排除各级地方政府出台后续的适用于营利性民办学校的地方税收优惠政策。因为从地方税权放开的角度，2017年《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》对地方税权进行了一定程度上的解放，尤其是由地方独享的税收和由中央和地方分享税收中地方的部分，全国各地层出不穷的创投机构“税收洼地”即是证明[2]。而且各个地方的税收优惠也可以通过财政返还进行，新一轮民办学校的“税收洼地”可能也会根据各地细则的出台而浮出水面。

需要注意的是，税收优惠问题既是教育领域的机遇也是挑战，因为政策的不确定性意味着潜在的风险，就我们遇到的案例而言，有以下几个问题要关注：

一是收入分类问题，这是就增值税而言的，一般只有学历教育收入才能划归免税的范围，其他收入虽然比重很大，但是不能够享受免税，但是我们遇到的案例中有的税务机关直接在访谈中表示相关学校所有种类的收入免税，我们认为即使存在这样的认定也很难从法律上向证券监管部门解释，必要时要征询税务专家的相关意见。

二是税收政策的解读会非常不同，国税与地税之间，各个省市之间、甚至是同一个地区的不同部门对于税收政策有不同的解读，比如，在我们接触的项目中，同样是某市的幼儿园，但是有的幼儿园被税务主管部门免企业所得税，有的幼儿园则根据税务主管部门的要求交企业所得税。而且税收政策在改革过程中也会有进度上的差异。所以欲进入民办教育领域的举办者的一大要务就是要关注民办教育领域的税收政策，并且做好前期的尽调，而对于中介机构，后期融资和上市过程中，不管是通过开具合规函还是访谈，以上问题都是需要格外注意的。

另外，税收优惠的一个不是很明确的创新之处在于，上海市和辽宁省的《实施意见》规定“民办学校的举办者以不动产作为出资，因履行出资义务需要将有关不动产登记到民办学校名下的，只缴纳证照工本费和登记费”。这里并没有提到税收问题，但根据上海市《实施意见》的附件“本市各相关部门贯彻《上海市人民政府关于促进民办教育健康发展的实施意见》任务分工方案”，关于此项事务的负责部门包括税务部门，而且从反面上解释就是除了工本费和登记费之外的其他税费不需要缴纳。若是如此，用不动产出资会免去举办者的土地增值税、被投资学校的契税，加之以不动产出资举办者本来就享有五年的纳税递延，可以说是对以不动产出资设立学校的投资者的一大利好，但是具体操作中税务局会如何认定和操作仍待考察。

3.土地政策

综合归纳而言，就土地政策而言，各地民办教育新规规定非营利性民办学校依然享受公办学校的政策不变；而营利性民办学校 “以出让方式供给土地；只有一个意向用地者的，可按协议方式供地。土地使用权人申请改变全部或者部分土地用途的，政府应当将申请改变用途的土地收回，按时价定价，重新依法供应”。

此外，湖北省的《实施意见》一并明确了现有营利性民办学校的存量划拨地如何处置的问题，规定营利性民办学校“原来以划拨方式供地需要变更出让方式的，要对土地价值进行评估，补缴土地出让价款”。海南省的《实施意见》更进一步指出“以划拨方式取得的用地，不改变土地用途的，应按规定补办土地使用权出让手续，并按国土部门同意补办时该宗地经确认的市场评估价格40%补缴土地使用权出让金，土地出让价款可按有关规定在规定期限内按合同约定分期缴纳”。

要点解读：湖北省和海南省的《实施意见》是对于国家层面实施细则规定的进一步延展。我们理解补缴的土地价款数额应当按照土地市场价40%进行确定。鉴于土地价格的成倍上涨，该等负担可能构成营利性学校后续运营的根本性问题，补交出让金这一项可能就让举办者对选择成为营利性学校望而却步。也许海南省的《实施意见》中提出“用地大、补缴出让金确有困难的，市县政府要充分考虑历史因素，按照‘一校一策’的原则，采取长期租赁、先租后让、租让结合等灵活的方式办理用地手续，确保平稳过渡”的方式是较好的解决途径。

4.办学结余

上海市、河北省、湖北省和天津市颁布的《实施意见》中仅明确了营利性民办学校根据《公司法》或者其他法律规定处理办学结余，但是除此之外其他方面并未涉及更加细化的规则。

要点解读：办学结余作为民办学校利润的一种形式其实是举办者最为关注的问题，因为在《修改决定》出台之前，要求合理回报和不要求合理回报两分的局面并没有使办学结余的归属问题得以理清，反而使得很多的民办学校通过各种合理方式从学校转移利润，而《修改决定》出台之后，营利性与非营利性的两分取代了原来的局面，但是仍然面临同样的问题。因为营利性与非营利性民办学校差别化政策的存在，大多数投资人对选择成为营利性学校是有疑虑的，在不改变非营利性民办学校性质的前提下，仍通过服务协议等合理方式转移利润，是否依然具有可行性，待实操中加以确认。

六、社会资本提供服务

我们注意到对于社会资本提供服务上，国家层面实施细则和上海市、天津市、辽宁省的《实施意见》都规定了“鼓励社会资本参与教育基础设施建设和运营管理、提供专业化服务”（“运营服务”）的牵头部门的是教育部门。

要点解读：上述规定是否意味着把运营服务也纳入了教育部门的管理，甚至需要相应的牌照和办学许可证，而且运营服务提供方要受到相应外资准入的限制？这个问题应该从两个层面理解，第一个是“纳入”，第二个是“规制”，所谓“纳入”就是教育部门真正成为有权部门，所有关于社会资本提供运营服务的事项，都有权发表自己的态度，而是否采取一些措施，比如要求运营服务提供方是否具备某些特定的资质许可就是教育部门是否发动规制的事情了。我们认为现在对于社会资本提供运营服务是纳入了教育部门的管理范畴，并由教育部门伺机进行规制。而在民办教育机构上市语境下，对合资格运营服务以及合资格的运营服务提供方的确认是一大关注点，应当依据主管教育部门的访谈出具相关意见。

七、融资机制

1.债务性融资

上海市《实施意见》规定：“探索营利性民办学校以有偿取得的土地、设施等财产进行抵押融资，或根据自身发展需要而进行股权质押等投融资改革”，囊括了债务性融资的多种形式。

湖北省、浙江省和海南省的《实施意见》也有关于土地抵押融资的规定，其中浙江省《实施意见》规定 “民办学校功能清晰、产权独立的非教育教学不动产可用于学校自身债务抵押”，而海南省的《实施意见》亦明确指出了“允许非营利性民办学校以教育设施之外的附属产业进行抵押融资，探索营利性民办学校以有偿取得的土地、设施等财产进行抵押融资”。

辽宁省、陕西省、内蒙古自治区、河南省和海南省的《实施意见》将“学费收费权、未来经营收入”放入质押融资的范围。

我们注意到，尽管国家层面实施细则仅仅规定了知识产权质押融资手段，且对土地抵押融资和股权质押等模式只字未提，但在实践中，将教育用地进行抵押或将学校举办者公司股权进行质押已经成为诸多民办学校业务发展和扩张的标配融资手段，与此同时，很多地方金融机构也非常乐意接受这样的操作。为此，可以这样说，各地《实施意见》的规定是将实践中的操作搬到纸面上来，其作为创新点值得关注。

要点解读：

其一，上海市《实施意见》的规定是以土地取得方式来区分土地是否可以进行抵押等操作，这样的区分更为合理和有效，因为既然是有偿取得的土地，即使是作为教育用地，允许进行后续的资本操作才能满足商业交易和投资人回报的要求，这样也更有利于引入社会资本、提高土地的利用效率。此外，作为折中，浙江省和海南省的《实施意见》通过提出“非教育教学不动产”和“教育设施之外的附属产业”的概念从功能上对土地是否能够抵押进行区分，既保持了教育用地的稳定，又能利用一些“教育设施之外的附属产业”进行资本操作。然而，《物权法》仍未放开对于教育用地抵押的限制，在上述地方《实施意见》本身就规定营利性民办学校的土地仍然按教育用地处理的情况下，该等抵押存在一定程度的法律风险，不过前述规定至少给我们向证券监管机构解释提供了一个政策出口。

其二，关于质押的标的，上海市的《实施意见》里的用词是“股权质押”，那么对于非营利学校和没有转变成为营利学校之前的情况，举办者能否把自己的举办者权益进行质押仍需明确，实践中我们往往在交易协议中为了担保交易的进行，都会设立类似的权利质押，但是往往无处登记，其稳定性和有效性还需受到《物权法》及物权登记相关法规的拷问。

其三、多元的融资方式中提到了用未来收入、应收账款、知识产权质押贷款，其实在我们遇到的案例中很多学校都是用学校的未来学费收入向银行进行质押，如上个问题一样还是很难通过登记对质押进行确认，不过除了实践中对该等质押的操作的认可外，法律上也逐渐开始放开了通道。除了《物权法》的承认，2017年12月1日开始实行的《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令〔2007〕第4号发布）规定的“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权”和“以合同为基础的具有金钱给付内容的债权”都可以成为质押登记的对象。

从主管部门看，上海市负责上述创新的融资机制开展的部门包括“市金融办、中国人民银行上海分行牵头，市发展改革委、市商务委、上海银监局、市教委、市人力资源社会保障局、市财政局、市税务局”，可以说是囊括了上海市金融领域各个有权机构，是在融资机制领域开展改革的有力保障。

2.权益性融资

关于权益性融资，内蒙古自治区和安徽省《实施意见》中关于“产权流转”的规定提到“出资或投资者对所有者权益（股权）可以增设、释股、转让、继承、赠予”。

要点解读：这无疑囊括了权益性融资的各种方式，而且还给权益性融资提供了退出的渠道，但是问题一旦牵涉到所有者权益、出资者变更等问题，需要面对教育部门的审批，这样的限制无疑对其流动性和可行性产生影响，比如湖北省《实施意见》规定“举办者股权结构发生变化的，应事先公告，并经审批机关同意”，这里的规定其实比国家层面的规定更进一步，限制性非常明显，使得投资者通过收购举办者公司股权从而间接实益拥有民办学校举办者权益的市场惯常操作模式，受到了政策层面的挑战。所以在出台权益性融资的创新方式的情况下，一定需要在其他法规层面移除限制，否则只能是浮于表面的规定。

八、总结

教育改革的过渡阶段，处于一个比较微妙的局面，虽然各地的民办教育新规出台，但仍然达不到细则的程度，无法很好地进行实践操作，需要相关主管部门进一步分工和出台更具执行性和操作性的指导意见和细则。不过这样的尴尬甚至是阵痛也孕育着新事物的诞生，民办教育机构营利性确认也会逐渐越过法律上的障碍。

此外，就我们了解的2017年末至2018年初的境内民办教育机构上市动态而言，选择在境外证券交易市场上市仍是民办教育机构的首选。虽然如此，资本的流向从来都是跟随着时代背景变化。在自上而下推动的民办教育法规变革、境内民办教育领域内的并购大潮和公办教育领域的混合所有制改革的背景下，民办教育机构在境外资本市场上的认可度和表现不仅会逐步提升，在境内资本市场上市的突破亦可期待。

本文转自通商律师事务所，作者张蒙，文章为作者独立观点，不代表芥末堆立场。