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一诺写在前面：

下面是和一些律师朋友讨论后的建议。对公开征求意见稿的意见，需要在5月20日之前，发邮件给邮箱fzb@moe.edu.cn。下面我们的一些建议，如果大家同意，欢迎借鉴和引用。

教育部关于《民办教育促进法实施条例（修订草案）（征求意见稿）》公开征求意见的公告链接。

总体建议

（一）虽然在本实施细则中没有体现，但希望民办教育促进法或者以后的立法，可以支持社会力量创办小微型学校（例如，小学阶段全校不超过500人）的探索，原因有三：

• 小微型学校规模有限，营利能力有限，可以自然抑制逐利性资本涌入。因此小微型学校不需要做不做营利性和非营利性的划分。

• 同时降低硬件方面的办学门槛，一方面可以让学校回归社区，对学生的身心健康，家长接送有利，一方面可以使教育和真实社会、社区相结合。

• 允许小微型学校，可以支持教育家办学，不需要依赖巨额资本才能办学。关于教学质量，可以成立专业指导委员会对小微学校发发展进行指导。

（二）政策思路中及实施细则中，不应当以公办教育的翻版作为社会力量办学的标准，鼓励民办教育作为公办教育的有力补充，支持创新探索和多元化办学。

下面是基于征求意见稿，做了几条具体的评析和建议：

（一）关于学校举办者募集资金

 1. 意见稿相关条款原文：

第9条第2款：举办者依法募集资金办学的，所募集资金应当主要用于办学，并应当向审批机关报告募集资金使用情况，建立信息披露制度。举办者不得向学生、学生家长筹集资金举办民办学校。”

2. 评析：

就注册为公司的营利性学校而言，《公司法》及相关规章已经有一套完整的规范办法，《征求意见稿》应在立法技术上与《公司法》协调，避免教育行业从业者在法律适用选择上的无所适从。《征求意见稿》该条规定的本质问题是未能在开篇就开宗明义地区分营利性和非营利性学校在法律适用划分的基本原则。

3. 修改建议：

建议区分营利和非营利，就营利性民办学校，参照和适用《公司法》的相关规定，就非营利性民办学校不宜规定的过于死板，原则性地提及“非营利性民办学校募集资金的行为应当依法进行”即可。

（二）关于非营利性民办学校举办者变更不得从举办者变更获得收益

1. 意见稿相关条款原文：

第11条第1款： “非营利性民办学校举办者变更的，应当签订变更协议，并不得从变更中获得收益；民办教育促进法修改决定公布前设立的民办学校，原举办者与继任举办者可以协议约定变更收益，但不得超过其依据法律法规和省、自治区、直辖市具体政策可以取得的出资补偿、办学奖励等合法权益。

……

第11条第3款：举办者为法人的，其控股股东和实际控制人应当符合法律、行政法规规定的举办民办学校的条件，控股股东和实际控制人变更的，应当报主管部门备案并公示。”

2. 评析：

从现实角度看，社会组织或个人举办民办学校及后续转让的动因即为从中获益，限制价格实际上是不现实的，很难禁止举办者在转让民办学校时与受让方通过私下补偿的方式获益，而且教育主管部门本身也缺乏监管渠道。

此外，该条规定将对已成为资本市场持续热点的学校并购交易产生一定的影响，尤其将影响自然人作为学校举办者的学校并购的支付方式、甚至可能影响交易的估值和成功实施的概率。

3. 修改建议：

建议删除“非营利性民办学校举办者变更的，应当签订变更协议，并不得从变更中获得收益”。为保持法律的连贯性，至少应当规定为“《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民办教育促进法>的决定》生效之前设立的民办学校，其举办者变更不受该条款的约束，可以自由转让。”

（三）关于民办学校设立的资质许可审批门槛

1. 意见稿相关条款原文：

第15条第1款：“设立招收幼儿园、中小学阶段适龄儿童、少年，实施与学校文化教育课程相关或者与升学、考试相关的补习辅导等其他文化教育活动的民办学校（以下称民办教育培训机构），应当依据民办教育促进法第十二条的规定，由县级以上人民政府教育行政部门审批。

第15条第2款：利用互联网技术在线实施前款规定的文化教育活动，以及职业资格培训或者职业技能培训活动的，应当取得相应的互联网经营许可，并向机构住所地的省级人民政府教育行政部门、人力资源社会保障部门申请办学许可。

第15条第4款： 设立民办教育培训机构应当具备与所实施教育活动相适应的场地、设施设备、办学经费、管理能力、课程资源、相应资质的教学人员等。具体办法由省级人民政府教育行政部门会同有关部门制定。”

2. 评析：

体现立法者希望规范和完善教育行业经营资质许可和民办学校合规运营的良好愿望，但同时需要在实践操作环节避免加重过往一直困扰教育从业者的学校设立难的情况，精简审批流程，提高审批效率。

3. 修改建议：

引入审批默认通过制，加快资质许可审批效率，避免寻租空间和可能性。（参见2018年4月国务院为加快创新药进口上市决定《国务院决定采用临床试验申请到期默认制及国际通行做法》。）

（四）民办学校的治理机制

1. 意见稿原文：

第25条第1款：“民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构应当由举办者或者其代表、校长、党组织负责人、教职工代表等共同组成；非营利性民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构还应当包括社会公众代表，并可以根据需要设立独立董事。

第25条第2款：民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构每年至少召开2次会议。经1/3以上组成人员提议，可以召开理事会、董事会或者其他形式决策机构临时会议；讨论下列重大事项，应当经2/3以上组成人员同意方可通过：

（一）变更举办者；……”

2. 评析：

（1）本条存在与《公司法》确立的股东会和董事会的衔接协调问题，针对非营利性民办学校，社会公众代表理事/董事如何界定、由谁委派、产生程序、任职资格要求和限制均不明确，与上位法相抵触，且不具有可操作性。此外，本条未明确“独立董事”的内涵是否与《公司法》相一致，是否只适用于依据《公司法》设立的营利性学校。

（2）《民办教育促进法》第54条规定民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。《意见稿》进一步明确民办学校举办者变更需要理事/董事会2／3以上组成人员同意，但就依据《公司法》设立的营利性民办学校而言，举办者（无论是自然人举办者还是法人举办者）变更等同于公司的直接和/或间接股东发生股权变更（股权转让），因《民办教育促进法》中未提及变更举办者需要决策机构绝对多数同意，因此存在侵害举办者合法权益的可能性以及法律适用的无所适从的困境。 

3. 修改建议：

（1）明确社会公众代表和独立董事的界定和产生，增加条文的可操作性。

（2）建议删除“变更举办者”，规定营利性民办学校的举办者变更根据《公司法》相关规定处理。

（五）关于民办学校校长兼职问题

1. 意见稿原文：

第27条第1款：“民办学校校长依法独立行使教育教学和行政管理职权，不得同时担任其他学校校长。”

2. 评析：

若属于同一投资人投资的关联学校，校长应当可以兼职。 

3. 修改建议：

参照境内私募基金管理人登记相关法律法规及指引中关于私募基金管理人高管对外兼职对在关联机构兼职的豁免条款，规定“不得同时担任其他学校校长，但关联学校除外”。

（六）民办学校招生

1. 意见稿原文：

第30条第1款：“实施学前教育、学历教育的民办学校享有与同级同类公办学校同等招生权，可以在审批机关管辖的区域和核定的办学规模内，自主确定招生的方案、标准和方式，开展招生活动。省级人民政府教育行政部门可以制定具体办法，允许民办学校适当扩大招生范围。

……

第30条第3款：民办学校招收学生应当遵守招生规则，维护招生秩序，公平公正录取学生。实施义务教育的民办学校不得组织或者变相组织入学考试或者测试。”

2. 评析：

（1）民办学校可在审批范围内自主确定招生的方案、标准和方式，开展招生活动，跨区域招生，应经过省级部门的批准，但省级政府的权限及跨区域招生的幅度如何确定并不明确。

（2）对于民办学校招生设置公平公正录取学生有一定困难，民办学校的设立在一定程度上是为了弥补公办学校学位不足的困境，民办学校在招生上应享有一定的灵活性和自主权。

3. 修改建议：

（1）明确民办学校跨行政区划招生时，应当经所跨行政区划审批机关的共同上一级主管部门批准。

（2）取消对民办学校公平公正录取学生的限制。

（七）民办学校的信息公示和披露义务

1. 意见稿原文：

第47条第1款：“教育行政部门及有关部门应当制定实施学前教育、学历教育民办学校的信息公示清单，监督民办学校定期向社会公开办学条件、教育质量及资产负债等有关信息。” 

2. 评析：

本条款未明确公开要求和公开渠道，且强制资产负债情况不适宜。

教育主管部门为保证各类学前教育、学历教育民办学校的教育质量，已经设立了相应的督导检查和制度，这是民办学校得以设立和存续的基本条件。要求对办学条件和教育质量进行公示，是否需要依照一套统一的评价体系？这个评价体系，是否符合国家促进民办教育，鼓励教育多元化、探索教育可能的初衷？这样的公示，是否会使得民办学校被动陷入比拼办学条件和各项达标的竞赛中以吸引生源？都值得认真思考。

3. 修改建议：

（1）删除对公示办学条件、教育质量的要求，鼓励民办学校通过开放日等形式，加强与社区和社会的融合与联结。

（2）删除对资产负债公开的要求。

（八）民办学校的捐赠与免税资格

1. 意见稿原文：

第53条第1款：“民办学校可以设立基金接受捐赠财产，并依照有关法律、行政法规的规定接受监督。”

2. 评析：

本条未涉及营利性和非营利性民办学校接受捐赠是否享有捐赠免税资格。营利性民办学校接受自愿无偿的捐赠财产，作为受捐赠一方的学校是否可以享有捐赠免税资格，捐赠人一方是否可以享有税前减免资格，这一点有待明确。在实践中，即使是非营利性民办学校申请免税资格和捐赠人就捐赠资金和捐赠财产取得税前减免资格，都并非易事。 

3. 修改建议：

（1）明确营利和非营利性民办学校设立基金会所需依照的法律、法规和免税资格的获取条件。

本文转自微信公众号“奴隶社会”，原标题为《关于<民办教育促进法实施条例（修订草案）（征求意见稿）>相关条款讨论后的解读和建议》。文章为作者独立观点，不代表芥末堆立场。