图源：视觉中国

序言

2021年4月7日，国务院发布了修订后的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》（国务院令第741号，以下简称“新《实施条例》”），新《实施条例》针对近年来民办教育出现的过度资本化、过度商业化等行业乱象，加强了对民办教育的监管力度，明确了违法行为的法律责任。新《实施条例》在2021年9月1日生效后，民办学校合规治理将面临三大问题亟待解决：一是民办学校营利性与非营利性之选择，二是民办学校关联交易之合规治理，三是多层次办学的民办学校分立之路径。

实施义务教育的民办学校禁止关联交易，其他民办学校可以实施关联交易，但必须遵守公开、公平、公允原则，这一前所未有的重磅变化必将对教育行业产生重大影响。关联交易的规范化，已然成为民办学校合规治理的核心模块之一。

哪些行为构成关联交易，关联交易如何做到“公开、公平、公允”，举办者怎样规避关联交易中潜在的法律风险，本文将结合新《实施条例》关于民办教育机构关联交易的相关规定进行法律分析并提出应对建议，协助民办学校和举办者做好迎接教育回归公益属性的充分准备。

一、民办学校关联交易的主要规则

2016年11月7日，《中华人民共和国民办教育促进法》经修正后颁布，与之配套的新《实施条例》本应随后出台，但是其修订数易其稿，历时近三年才正式发布。其中，关于关联交易的主要规则也几经修改，具体变化如下：

征求意见稿的主要规范对象是非营利性民办学校，提出了“公开、公平、公允”的交易原则，要求学校建立利益关联方交易的“信息披露制度”和“回避表决制度”，并定义了什么是利益关联方。

送审稿对征求意见稿的内容进行了变更，主要有两点变化：一是适用范围扩大到所有的民办学校，不区分营利性与非营利性；二是新增相关部门对“关联交易协议”进行监管，对涉及重大利益或者长期、反复执行的协议进行审计。

新《实施条例》对送审稿的内容再次进行调整，最大的变化是首次明确禁止实施义务教育的民办学校进行关联交易；其次是就关联交易协议监管，删除了审查范围的要求，增加对审查时间的要求，即按年度审查；再次是将“回避表决”改为“规范决策”；最后是利益关联方的内涵增加了校长和财务负责人。

简单总结新《实施条例》关联交易的主要规则就是，实施义务教育的学校禁止关联交易，实施非义务教育的学校，不论非营利性还是营利性均允许关联交易，但需要遵守公开、公平、公允的原则。

从关联交易构成要素分析，关联交易的发生需同时具备两个条件：一是存在利益关联方，二是存在交易行为。那么，我们首先需要界定什么是民办学校的利益关联方。

二、民办学校的关联方

（一）新《实施条例》关于关联方的定义

新《实施条例》第四十五条第三款规定，利益关联方是指民办学校的举办者、实际控制人、校长、理事、董事、监事、财务负责人等以及与上述组织或者个人之间存在互相控制和影响关系、可能导致民办学校利益被转移的组织或者个人。

该条款以“列举+兜底”的方式定义了什么是关联方。因此，我们有必要分析，除明确列举主体外，民办学校的关联方还包括哪些，营利性学校与非营利性学校的关联方有哪些区别。

（二）营利性民办学校的关联方

根据《公司法》第二百一十六条的规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系；但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。高级管理人员包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

《企业会计准则第36号--关联方披露》（财会〔2006〕3号，以下简称“《会计准则36号》”）第三条、第四条[1]则对企业的关联方进行了更加具体的规定。

综合《会计准则36号》《公司法》和新《实施条例》相关规定可知，营利性民办学校的关联方如下图所示：

需要注意的是，《公司法》的关联方与新《实施条例》列举的关联方存在一定差别。《公司法》仅规定控股股东是公司的关联方，并非全体股东都是关联方，新《实施条例》则规定全体举办者都是学校的关联方；相较于《公司法》规定的总经理、副总经理，新《实施条例》中的民办学校并没有对应职务，如果学校确实设置了该职务，从合规角度出发，可以在学校章程中明确总经理、副总经理的职责并将其认定为学校的关联方。

（三）非营利性民办学校的关联方

《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》（财会〔2020〕9号，以下简称“《民非会计制度解释》”）第十二条第（二）款[2]规定了民间非营利组织的关联方的定义并进行了明确列举，结合新《实施条例》第四十五条第三款，我们可以大致确定非营利性民办学校的关联方如下图所示：

由此可见，非营利性民办学校与营利性民办学校的关联方并不完全一致。我们建议民办教育企业根据自己的实际情况，认真判别、梳理学校的关联方，准确判断关联方有利于进行合规交易。

三、常见的民办学校关联交易类型

我国《民办教育促进法（2018修正）》（以下简称“新《民促法》”）和新《实施条例》没有规定关联交易的定义，《民非会计制度解释》第十二条第（三）款与《企业会计准36号》第七条关于“关联方交易”的规定一致。关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。在举例说明关联交易的通常类型时，两份文件规定略有差异，具体情况如下：

虽然从上述文件看，营利性与非营利性民办学校的关联交易类型略有不同，但是慎重起见，我们理解民办学校可以章程约定的形式，将上述所有交易类型都列为关联交易，更大程度地保护学校和师生权益。

结合我国民办学校办学的实际情况，较为常见的关联交易有以下六类：

第一类，提供教育咨询或教学管理服务。通常情况是举办者直接或间接持股成立教育咨询公司，学校委托该公司全权负责学校日常教学管理工作，该公司则以收取管理费的方式从学校取得收益，有些管理费之高几乎等于学校的全部办学收益。

第二类，提供教育咨询外的其他服务或销售商品。举办者联合或单独成立物业管理公司、餐饮酒店公司、教学设备公司，民办学校向其购买各种商品和服务并支付费用。如学校的宿舍、食堂和物业等可以由此类关联方负责管理运营，又如学校的教学设备、教学仪器和办公用品等可以从此类关联方处采购。

第三类，资金借贷及担保。根据《民法典》的规定，非营利性学校的教育设施不得抵押。当遇到学校建设和流动资金短缺，有的举办者以自有资金向学校提供借款并收取利息，也有的举办者以学校信誉作为背书，向金融机构进行融资，所借入的资金则由学校使用并支付相应的利息。另一方面，现实中也存在举办者挪用学校资金，或无偿占用学校借贷资金而将高额利息摊入学校财务费用的情况。

第四类，租赁。关联方将登记其名下的土地、房屋以租赁方式提供给学校使用，然后由学校向关联方支付相应的资金，而租金往往都由关联方自行决定。

第五类，商标许可使用。关联方拥有某个教育领域的商标或品牌，授权民办学校使用，学校向其支付许可使用费。

第六类，关键管理人员薪酬。因为非营利民办学校的举办者不得取得办学收益，因此，在学校任职并获得高额薪酬成为某些举办者变相获得收益的途径，有的举办者还在学校治理的各个关键环节（如董事、财务负责人）安排与自己关系密切的家庭成员任职，由学校向其支付薪酬。

结合前述对学校关联方的界定，我们理解，民办教育企业可以综合考虑学校日常交易需求，对现有关联交易进行梳理评估，重新确定每类关联交易的必要性，重新审视每次关联交易的合理性，解决潜在的不合规问题。当然，相关权利人也可以通过调整股权架构等方式改变关联方的认定，从而实现合规交易的目的，满足相关政府部门的监管要求。

【注】

[1] 《企业会计准则第36号--关联方披露》第三条 一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。

控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。

共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。

重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

第四条 下列各方构成企业的关联方：

（一）该企业的母公司。

（二）该企业的子公司。

（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。

（四）对该企业实施共同控制的投资方。

（五）对该企业施加重大影响的投资方。

（六）该企业的合营企业。

（七）该企业的联营企业。

（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。

（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。

（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

[2]《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》第十二条第（二）款 本解释所称关联方，是指一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的相关各方。以下各方构成民间非营利组织的关联方：
  1.该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位。
  2.该民间非营利组织控制、共同控制或施加重大影响的企业。
  3.该民间非营利组织设立的其他民间非营利组织。
  4.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位共同控制或施加重大影响的企业。
  5.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位设立的其他民间非营利组织。
  6.该民间非营利组织的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制民间非营利组织活动的人员。与关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与该组织的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。关键管理人员一般包括：民间非营利组织负责人、理事、监事、分支（代表）机构负责人等。
  7.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的企业。

  8.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员设立的其他民间非营利组织。
  此外，以面向社会开展慈善活动为宗旨的民间非营利组织（包括社会团体、基金会、社会服务机构等），与《中华人民共和国慈善法》所规定的主要捐赠人也构成关联方。