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新修订的《民办教育促进法实施条例》（以下简称：《实施条例》）将于2021年9月1日起施行，其中有关举办者变更问题也备受关注。有咨询者就《实施条例》向笔者提出，第十二条规定可以进行举办者变更，第十三条规定任何社会组织和个人不得通过兼并收购、协议控制等方式控制实施义务教育的民办学校、实施学前教育的非营利性民办学校，其中“兼并收购”是间接实现举办者变更的方式之一，那么是不是客观上限制或禁止了实施义务教育的民办学校、实施学前教育的非营利性民办学校的举办者变更？怎么理解《实施条例》第十二条与第十三条的关系，两个条文之间是否存在矛盾？带着这些疑问，笔者结合《民促法》、《公司法》、《外商投资法》、《营利性民办学校监督管理实施细则》等法律法规，谈谈笔者的观点。如有不妥之处，欢迎指正。

一、对《实施条例》第十二条的理解

《实施条例》第十二条规定：“民办学校举办者变更的，应当签订变更协议，但不得涉及学校的法人财产，也不得影响学校发展，不得损害师生权益；现有民办学校的举办者变更的，可以根据其依法享有的合法权益与继任举办者协议约定变更收益。”“民办学校的举办者不再具备法定条件的，应当在6个月内向审批机关提出变更；逾期不变更的，由审批机关责令变更。”“举办者为法人的，其控股股东和实际控制人应当符合法律、行政法规规定的举办民办学校的条件，控股股东和实际控制人变更的，应当报主管部门备案并公示。”“举办者变更，符合法定条件的，审批机关应当在规定的期限内予以办理。”

它主要包括如下几层含义：

（一）民办学校的举办者可以进行变更，其中针对现有民办学校的举办者变更，可以约定变更收益。

首先，根据《实施条例》第六十六条的规定，现有民办学校是指2016年11月7日前设立的民办学校。现有民办学校选择登记为非营利性民办学校的，终止时，民办学校的财产依法清偿后有剩余的，按照国家有关规定给予出资者相应的补偿或者奖励；选择登记为营利性民办学校的，终止时，适用《公司法》的相关规定。所以，现有民办学校的举办者变更协议约定变更收益，保障老举办者权益符合政策文件精神；同时，继任举办者虽然向老举办者支付了变更收益，但其将来也可以在非营利性民办学校终止清算有剩余时，按照国家和地方规定取得补偿或奖励；或者在营利性民办学校终止清算时，按照《公司法》规定进行财产分配。

其次，新修订的《民促法》施行后，营利性民办学校由于同时适用《公司法》的规定，其举办者变更，从公司法角度出发，是股权转让，当然地可以约定股权转让金。而非营利性民办学校其法人属性为非营利性法人，故举办者虽然可以变更，但新老举办者之间不得通过举办者变更的方式，在老举办者退出时获得变更收益，不然有违非营利性民办学校设立的初衷。

（二）民办学校的举办者不再具备法定条件时，应当主动提出变更。

当民办学校在取得办学资质之后，可能会发生民办学校的举办者已经不符合设立时的举办者资格条件。对此，《实施条例》进行了明确，要求举办者在发生不符合法定条件时，主动申请变更。那么法定条件包括哪些？对此，结合相关法律法规，整理如下：

1、根据《民促法》第十条的规定，举办民办学校的社会组织，应当具有法人资格。举办民办学校的个人，应当具有政治权利和完全民事行为能力。

2、根据《实施条例》第六条的规定，举办民办学校的社会组织或者个人应当有良好的信用状况。

3、根据《营利性民办学校监督管理实施细则》第九条和第十条的规定，即，举办营利性民办学校的社会组织，应当有中华人民共和国法人资格；信用状况良好，未被列入企业经营异常名录或严重违法失信企业名单，无不良记录；法定代表人有中华人民共和国国籍，在中国境内定居，信用状况良好，无犯罪记录，有政治权利和完全民事行为能力。举办营利性民办学校的个人，应当有中华人民共和国国籍，在中国境内定居；信用状况良好，无犯罪记录；有政治权利和完全民事行为能力。

4、根据《实施条例》第五条第三款和《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》第十项特别管理措施“教育”的内容，外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得作为义务教育民办学校、宗教教育机构的举办者；学前、普通高中和高等教育机构仅限于中外合作办学，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2)。

（三）举办者的控股股东和实际控制人也需具备举办民办学校的举办者资格。

《公司法》第二百一十六条规定，“控股股东”是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。“实际控制人”是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

举办者的控股股东和实际控制人除了也需具备举办者资格的法定条件外，针对实务中民办学校的举办者控股股东和实际控制人为外商投资企业或外方，导致民办学校变相突破外商投资准入限制的问题，这次《实施条例》对民办学校的举办者资格采取穿透原则。

（四）举办者的控股股东和实际控制人变更的，应当报主管部门备案并公示。

在此提醒注意，当举办者为法人的，举办者的控股股东和实际控制人发生变化时，不得改变其仍需具备举办者资格的法定条件。如果举办者的控股股东和实际控制人发生变更，导致不符合举办民办学校的条件的，也应当主动向审批机关提出变更。

（五）符合法定条件的举办者变更，审批机关应当在规定期限内办理。

在举办者变更过程中，如果材料齐全，条件符合，审批机关有行政作为的法定职责。但是对于“规定期限”究竟应当是多长时限，并未在《民促法》、《实施条例》以及《行政许可法》中找到依据。

二、对《实施条例》第十三条第四款的理解

《实施条例》第十三条第四款规定：“任何社会组织和个人不得通过兼并收购、协议控制等方式控制实施义务教育的民办学校、实施学前教育的非营利性民办学校。”

我们理解，“兼并收购”、“协议控制”是商事主体快速规模化发展的路径之一。而民办教育属于公益性事业，针对义务教育民办学校和非营利性民办幼儿园其基因就决定了不适合用商事领域的规模扩张方式来发展义务教育民办学校和非营利性民办幼儿园，因此有必要对其加以禁止。

三、《实施条例》第十二条与第十三条的关系

《实施条例》的第十二条与第十三条虽然都涉及举办者问题，但笔者理解其立法用意不同。第十二条指的是单个民办学校举办者变更问题，第十三条指的是举办多所民办学校的举办者或实际控制多所民办学校的实际控制人，针对的是集团化办学。

一方面，第十三条认可了现有的集团化办学模式，通过三个条文对举办者或实际控制人提出规范办学要求；另一方面，否定了义务教育民办学校和非营利性民办幼儿园领域的资本扩张，通过一个条文禁止通过兼并收购、协议控制等方式控制实施义务教育的民办学校、实施学前教育的非营利性民办学校。

从表现形式来看，“兼并收购”“协议控制”主要体现在适用《公司法》和《民法典》的相关规定上，不直接体现在《民促法》及其《实施条例》中的举办者变更行政审批上，所以主管部门在这一块的监管相对滞后。

四、最后

综上分析，针对第十二条的内容，笔者有一点疑惑，无论是举办者不再具备法定条件，还是其控股股东和实际控制人不符合举办民办学校的条件，从而要求进行举办者变更时，如果没有继任举办者，怎么操作举办者变更事宜？另外，按照《实施条例》的要求，逾期不变更的，由审批机关责令变更，此时责令举办者变更，继任举办者怎么产生？

另外，针对第十三条的内容，关于“兼并收购”。通过“兼并收购”采取工商变更登记的方式变更举办者公司股权以达到义务教育民办学校和非营利性民办幼儿园实际控制人发生变化的目的，虽然被第十三条第四款所禁止，但是根据《公司法》第七十一条和第一百三十七条的规定，公司股东有权自由转让其部分或全部股权。那么，从《公司法》角度，通过兼并收购的方式完成控股股东或实际控制人的变化，没有法律障碍，但是由于该行为违反了《实施条例》第十三条第四款的内容，按照《实施条例》第十二条第三款主管部门有权拒绝备案。

关于“协议控制”。“协议控制”的表现形式为协议各方签订的一份体现各方权利义务的协议书，协议控制的目的是为了获得义务教育民办学校和非营利性民办幼儿园的管理权。而《实施条例》对此进行禁止性规定，必然影响协议控制方的权利，所以对于协议控制方来说，是否采取“协议控制”的方式，也需三思而后行。但是也不得不承认，如果协议各方采取保密约定，且协议履行期间不发生任何争议，则作为控制方式之一，对于主管部门来说，将面临现实中难以监管的问题。

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